В журнале "Акционерное общество" опубликована статья Надежды Мининой о конвертируемом займе в российском праве

Оригинал статьи опубликован на сайте журнала "Акционерное общество"

Автор: Надежда Минина

Конвертируемый заём является популярным способом финансирования компаний во многих юрисдикциях. Его суть заключается в возможности займодавца при наступлении определённых условий получить долю в уставном капитале или акции компании-заёмщика. Обязательство заёмщика по возврату займа при этом прекращается.

13 июля 2021 года вступил в силу Закон о конвертируемом займе [1], который ввёл в российское законодательство легальное понятие конвертируемого займа и закрепил его правовое регулирование в специальных законах.

Как было раньше

До появления специального регулирования конвертируемые займы структурировались в российском праве с помощью сложных юридических конструкций, помогавших достичь схожего правового эффекта. До вступления в силу Закона о конвертируемом займе наиболее популярным способом предоставления конвертируемого займа являлось заключение обычного договора займа и квазикорпоративного договора (см. схему 1). Договор займа заключался между займодавцем и компанией – заёмщиком и предоставлял займодавцу право выбрать способ возврата займа путём передачи ему либо денежных средств, либо доли/акций. Квазикорпоративный договор заключался между участниками/акционерами заёмщика и займодавцем и обязывал первых в случае конвертации принять необходимые корпоративные решения для увеличения уставного капитала заёмщика в пользу займодавца.

Схема 1.

У такой конструкции есть два существенных недостатка: конвертация зависит от решения участников / акционеров заёмщика, а если необходимые корпоративные решения не были ими приняты, передача долей / акций займодавцу становится возможной только в судебном порядке.

Это вынуждало использовать дополнительные механизмы защиты займодавца в виде увеличения процентной ставки за пользование займом в соответствии с договором займа и установления неустойки в корпоративном договоре. Кроме того, между займодавцем и участниками/акционерами заёмщика заключались колл-опционы займодавца, в соответствии с которыми займодавец по номинальной цене мог приобрести долю/акции заёмщика у его участников/акционеров, при этом обязательства заёмщика не прекращались, в связи с чем для погашения займа требовалось совершить дополнительные действия (например, после реализации опциона внести вклад в имущество заёмщика путём зачёта требований из договора займа).

Подготовка договорной обвязки такой конструкции требовала значительных временных и финансовых затрат со стороны участников сделки, а отсутствие автоматизма в конвертации займа вынуждало стороны структурировать сделку таким образом, чтобы к ней применялось английское право.

Законодательное регулирование договора конвертируемого займа призвано упростить структуру таких сделок. Однако положения Закона о конвертируемых займах имеют ряд существенных недостатков, которые могут сильно повлиять на практику заключения конвертируемых договоров по российскому праву. При этом договор конвертируемого займа, заключённый по процедуре, отличной от установленной Законом о конвертируемом займе, может быть недействительным.

Что такое конвертируемый заём

Договор конвертируемого займа - это договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и/или иных предусмотренных договором обстоятельств потребовать от заёмщика-АО размещения займодавцу дополнительных акций определённой категории (типа) или от заёмщика-ООО – увеличения его уставного капитала в пользу займодавца.

Иными словами, по договору конвертируемого займа займодавец вместо возврата денежных средств может получить акции заёмщика или доли в его уставном капитале.

Стороны договора конвертируемого займа

Закон о конвертируемых займах не предъявляет специальных требований к займодавцу, если заёмщиком является АО. Если заём предоставляется в пользу ООО, то займодавцем может быть участник общество, а также третье лицо, если уставом заёмщика не запрещено увеличение его уставного капитала за счёт вкладов третьих лиц.

Круг заёмщиков по договору конвертируемого займа, напротив, ограничен. Конвертируемые займы не могут привлекать:

• кредитные организации;
• некредитные финансовые организации;
• общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;
• общества, созданные в процессе приватизации и акции которых находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25% голосов на общем собрании акционеров.

Существенные условия договора конвертируемого займа

Помимо суммы займа, условие о которой является существенным условием обычного договора займа, в договоре конвертируемого займа необходимо предусмотреть триггеры для конвертации, то есть срок или условия, при наступлении которых займодавец вправе требовать конвертации займа.

Такими триггерами могут быть:

• наступление срока;
• достижение целевых финансовых показателей (размер выручки, чистой прибыли, EBITDA и т.д.);
• запуск проекта;
• привлечение банковского финансирования;
• привлечение акционерного финансирования;
• получение лицензии, иного разрешения, включение заёмщика в определённый реестр;
• выход компании на IPO и т.п.

Также в договоре конвертируемого займа нужно предусмотреть цену размещения дополнительных акций АО / сумму увеличения уставного капитала ООО или порядок их определения. Важно, что законодатель разрешает установить порядок определения такой цены / суммы, то есть стороны могут предусмотреть в договоре конвертируемого займа формулу, по которой в случае наступления условий для конвертации будет рассчитываться сумма, на которую будет увеличиваться уставный капитал.

Между тем, необходимо понимать, что договоры конвертируемого займа часто заключаются на достаточно длительный срок (например, 1-3 года). В течение этого срока и уже после заключения договора конвертируемого займа уставный капитал заёмщика может быть увеличен в пользу лиц, отличных от займодавца. В связи с этим сторонам необходимо заранее предусмотреть в договоре порядок действий в случае увеличения уставного капитала заёмщика до момента конвертации займа. Кроме того, в договор может быть включено условие о необходимости получить согласие займодавца на увеличение уставного капитала.

Например, как будут определяться размер и номинальная стоимость доли займодавца в уставном капитале заёмщика, если:

• на момент заключения договора конвертируемого займа уставный капитал заёмщика составляет 150 000 рублей;
• стороны договаривались о конвертации суммы займа в долю номинальной стоимостью 50 000 рублей, что составит 25% от уставного капитала заёмщика;
• уставный капитал заёмщика до момента конвертации был увеличен до 200 тыс. руб.?

Если договор конвертируемого займа не будет предусматривать, как изменятся размер и номинальная стоимость доли, сторонам потребуется вносить изменения в договор, иначе конвертация будет невозможна.

Срок на предъявление требования о конвертации [2]

В соответствии с Законом о конвертируемом займе срок на предъявление требования о конвертации составляет 3 месяца со дня наступления срока возврата займа или выполнения условий для конвертации. Договором может быть предусмотрен меньший срок, но увеличить его стороны не могут. На практике установление такого достаточно короткого срока может помешать конвертации займа, например, если займодавец является иностранным лицом.

В течение срока на предъявление требования о конвертации возврат займа допускается только по требованию займодавца, при этом проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами за этот период не начисляются.

Корпоративные одобрения заёмщика

Помимо обычных корпоративных одобрений со стороны заёмщика (одобрение крупной сделки, сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, сделки, совершаемой в особом порядке в соответствии с уставом) для заключения договора конвертируемого займа требуется его единогласное одобрение общим собранием участников / акционеров заёмщика.

Для ООО данное требование является обоснованным, поскольку в соответствии с абз.1 п.2 ст.19 Закон об ООО решение об увеличении уставного капитала общества на основании заявления его участника о внесении дополнительного вклада или на основании заявления третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада принимается единогласно. Факт принятия решения собранием и состав участников заёмщика, присутствовавших при его принятии, подтверждаются путём нотариального удостоверения.

Для АО необходимость единогласного одобрения договора конвертируемого займа общим собранием акционеров является спорной. Решение о даче предварительного согласия на заключение договора конвертируемого займа даётся общим собранием акционеров заёмщика, которое принимает решение об увеличении уставного капитала путём размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки во исполнение договора конвертируемого займа. Голосующими по этому вопросу признаются акции всех категорий (типов). В соответствии с абз.1 п.3 ст.39 Закона об АО для принятия решения о размещении дополнительных акций посредством закрытой подписки достаточно большинства в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. С другой стороны, в соответствии с п.1.1 ст.40 Закона об АО акционеры, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций, имеют преимущественное право их приобретения. Поскольку решение об увеличении уставного капитала путём размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки во исполнение договора конвертируемого займа принимается единогласно, у акционеров не возникает преимущественное право на приобретение дополнительных акций, размещаемых при конвертации займа.

Договор конвертируемого займа, заключённый с нарушением требования о получении единогласного предварительного согласия общего собрания, может быть признан недействительным по иску заёмщика или его участников / акционеров.

Уступка прав займодавца из договора конвертируемого займа

Поскольку в случае конвертации займа займодавец станет участником / акционером заёмщика, а персональный состав участников / акционеров непубличного общества важен для других его участников / акционеров, по общему правилу, право на конвертацию не переходит к новому кредитору. Указанная норма, однако, является диспозитивной, и стороны могут предусмотреть в договоре возможность уступки другому лицу права на конвертацию.

Если договор допускает уступку права на конвертацию, соглашение об уступке требует предварительного согласия общего собрания участников / акционеров. При этом в АО голосующими признаются акции всех категорий (типов). Возможность одобрения уступки на стадии заключения договора конвертируемого займа весьма ограничена, поскольку в решении собрания о предварительном согласии на заключение соглашения об уступке должны быть указаны имя или наименование нового кредитора, а также иные сведения, позволяющие его идентифицировать.

Форма договора

Если заёмщиком является ООО, договор подлежит нотариальному удостоверению. Если заёмщиком является АО, достаточно составить договор в простой письменной форме.

При этом несоблюдение нотариальной формы договора для ООО влечёт его ничтожность в соответствии с п.3 ст.163 ГК РФ.

Публичность сведений о заключённом договоре конвертируемого займа

Закон о конвертируемом займе предполагает внесение в ЕГРЮЛ сведений о заключённом договоре конвертируемого займа, включая сведения о займодавце и размере доли в уставном капитале заёмщика, которую займодавец может получить в результате конвертации (если в договоре предусмотрен порядок определения размера такой доли, то в ЕГРЮЛ должны быть внесены сведения о максимальном размере доли, которую может получить займодавец).

С одной стороны, внесение в ЕГРЮЛ сведений о том, что обществом заключён договор конвертируемого займа, направлено на защиту прав потенциальных новых участников / акционеров общества, от которых данная информация могла бы быть скрыта при приобретении ими долей / акций.

С другой стороны, включение в ЕГРЮЛ подробных сведений о займодавце может отпугнуть от заключения договора конвертируемого займа как потенциальных займодавцев, так и самих заёмщиков. В таких сделках часто для сторон важна конфиденциальность до момента конвертации займа. Кроме того, на данный момент отсутствует техническая возможность внести в ЕГРЮЛ сведения о заключённом договоре конвертируемого займа.

Если заёмщиком выступает ООО, то заявителем является нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа. Нотариус обязан направить соответствующее заявление в регистрирующий орган в течение 2 рабочих дней со дня удостоверения договора.

Если заёмщиком выступает АО, то сведения вносятся в ЕГРЮЛ по заявлению держателя реестра акционеров заёмщика. Держатель реестра обязан направить заявление в регистрирующий орган в течение 2 рабочих дней с даты получения им документов о регистрации дополнительного выпуска акций, подлежащих размещению во исполнение договора конвертируемого займа.

Для исключения из ЕГРЮЛ сведений о договоре конвертируемого займа также необходимо подать заявление и приложить к нему документы, подтверждающие исполнение заёмщиком обязательств по договору конвертируемого займа или прекращение обязательств по иным основаниям. Такие документы должны быть направлены в регистрирующий орган в течение 14 рабочих дней после прекращения обязательств по договору конвертируемого займа. При этом автоматического исключения из ЕГРЮЛ сведений о договоре конвертируемого займа в случае конвертации не предусмотрено.

Относительный автоматизм конвертации

Преследуя цель защиты интересов заёмщика от злоупотреблений со стороны займодавца, законодатель закрепил процедуру конвертации, которая фактически зависит от действий заёмщика.

Чтобы конвертировать заём в долю в уставном капитале ООО, займодавцу необходимо подать нотариусу требование о конвертации, предоставить договор конвертируемого займа и документ, выданный кредитной организацией и подтверждающий выдачу займа (платёжное поручение). Кроме того, если право на конвертацию обусловлено наступлением какого-либо обстоятельства, то с большой вероятностью нотариусу нужно будет предъявить документы, подтверждающие наступление такого обстоятельства. В течение 1 рабочего дня после получения такого требования нотариус уведомляет заёмщика о предъявлении требования. Заёмщик вправе представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала в течение 14 рабочих дней после предъявления займодавцем нотариусу требования о конвертации. Если нотариус получил возражения заёмщика, автоматическая конвертация не происходит. При этом нотариус не наделён полномочиями по проверке обоснованности возражений заёмщика, а заёмщик не обязан мотивировать свои возражения. Если возражения заёмщика нотариусу не поступили, нотариус подаёт в регистрирующий орган заявление об увеличении уставного капитала заёмщика во исполнение договора конвертируемого займа. Также такое заявление подаётся в регистрирующий орган, если займодавец и заёмщик подали нотариусу документ, выражающий их совместное волеизъявление о конвертации займа.

Процедура конвертации в АО в целом аналогична описанной процедуре конвертации в ООО, только фигура нотариуса заменяется держателем реестра акционеров заёмщика, которому займодавец предъявляет требование о размещении ему дополнительных акций заёмщика во исполнение договора конвертируемого займа, а вместо документа, содержащего совместное волеизъявление займодавца и заёмщика о конвертации займа, заёмщик может подать регистратору распоряжение.

Таким образом, заёмщик может затянуть процедуру конвертации, направив нотариусу / держателю реестра акционеров формальные и немотивированные возражения, наличие которых не позволит совершить нотариальное действие / операцию в реестре акционеров. Единственным средством защиты для займодавца в таком случае является обращение в арбитражный суд. При этом стороны не вправе заключить третейскую оговорку и передать спор на рассмотрение третейского суда.

Решение арбитражного суда, обязывающее заёмщика разместить займодавцу акции во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для проведения держателем реестра операции, связанной с размещением таких акций.

Решение арбитражного суда, обязывающее заёмщика увеличить уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

В настоящий момент остаётся открытым вопрос, как должны исполняться решения арбитражных судов. Вероятнее всего, на практике заявление в регистрирующий орган о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ / поручение держателю реестра будет подаваться займодавцем с приложением вступившего в силу решения арбитражного суда и исполнительного листа.

Заключение

Установленный Законом о конвертируемом займе порядок заключения и исполнения договора конвертируемого займа содержит немало недостатков, среди которых чрезмерная императивность законодательного регулирования вопросов, связанных с деятельностью непубличных компаний, публичность сведений о займодавце и возможность заёмщика заблокировать или отсрочить конвертацию путём подачи формальных возражений. Для скорейшего внедрения в экономическую жизнь договоров конвертируемого займа по модели, установленной Законом конвертируемого займа, данные вопросы требуют обсуждения и доработки на законодательном уровне.

Конвертируемый заём в АО

Конвертируемый заём в ООО

ССЫЛКИ:

---

[1] Федеральный закон от 02.07.2021 №354-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" вносит изменения в Федеральный закон от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федеральный закон от 22.04.1996 №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 №4462-1.

[2] В соответствии с Законом о конвертируемом займа для АО – требование займодавца о размещении ему дополнительных акций заёмщика во исполнение договора конвертируемого займа, для ООО – требование займодавца об увеличении уставного капитала общества, являющегося заёмщиком, во исполнение договора конвертируемого займа.