Отдельные вопросы корпоративной реструктуризации в условиях санкций

Автор: юрист NSP Глеб Бойко

В 2024 году санкционное давление на Российскую Федерацию продолжает усиливаться, иностранные юрисдикции вводят все больше санкций в отношении российских лиц. Чаще всего наибольшие трудности для российских лиц создают блокирующие санкции, которые предполагают запрет резидентам соответствующей юрисдикции совершать большинство операций с лицами, к которым применяются блокирующие санкции, а также с подконтрольными им компаниями и структурами. Имущество таких лиц, которое находится под контролем резидентов соответствующей юрисдикции (например, находится на счете в банке) блокируется.

Формально блокирующие санкции обязательны только для резидентов той юрисдикции, которая их вводит. Например, санкции США обязательны для всех лиц на территории США и для U.S. person[1] вне зависимости от места их нахождения. Теоретически лица, в отношении которых введены блокирующие санкции, не ограничены в ведении коммерческой деятельности с лицами из других юрисдикций. Однако, на практике введение блокирующих санкций таких юрисдикций как Великобритания, ЕС и особенно США существенно затрудняет ведение бизнеса за пределами РФ (особенно проведение платежей).

Дело в том, что санкционное регулирование США, ЕС и Великобритании предусматривает возможность введения блокирующих санкций в связи с совершением операций с участием лиц, находящихся под блокирующими санкциями (далее – "Заблокированные лица"). То есть продолжение бизнеса с Заблокированным лицом может грозить иностранным контрагентам самим попасть под санкции (это так называемые "вторичные санкции").

Особые риски в этой связи несут иностранные банки. Так, в соответствии с положениями статьи 1 Указа Президента США от 22 декабря 2023 года №14114 установлены полномочия компетентных органов США по введении блокирующих санкций в отношении неамериканских финансовых организаций, осуществляющие или содействующие осуществлению существенной транзакции:

1. от имени или в пользу лица, в отношении которого введены блокирующие санкции США в связи с ведением деятельности в технологическом, оборонном, строительном, космическом и промышленном секторах российской экономики;
2. связанные с российским военно-промышленным комплексом[2].

В соответствии с последними разъяснениями OFAC[3] к российскому военно-промышленному комплексу относятся все лица, в отношении которых введены блокирующие санкции США[4].

Кроме того, иностранные контрагенты Заблокированных лиц могут быть привлечены к административной ответственности за содействие в нарушении санкционного законодательства, которое допущено резидентами США, ЕС и Великобритании, по вине недостаточного комплаенса со стороны такого контрагента. Например, США регулярно привлекает к административной ответственности неамериканские банки, которые проводят долларовые транзакции в пользу или с участием санкционных лиц, в результате чего получается, что банк-корреспондент из США нарушает санкционное законодательство США, так как тоже проводит операцию в интересах санкционного лица.

Учитывая то, что уже тысячи российских компаний и физических лиц находятся под санкциями США, а также ЕС и Великобритании, для санкционных лиц актуальным становится решение вопроса о продолжении деятельности. Наиболее распространенным и действенным вариантом сохранения зарубежного бизнеса является корпоративная реструктуризация. Ниже будут представлены основные способы такой реструктуризации, если акционер/участник[5] или лицо, осуществляющее контроль над компанией, были включены в санкционный список.

Снижение контроля до уровня менее 50%

Если в отношении акционера или лица, контролирующего компанию, были введены блокирующие санкции, то блокирующие санкции также будут применяться и к компании, так как и в США, и в ЕС, и в Великобритании существует так называемое правило 50+.

В США и ЕС на компанию распространяются санкции, если Заблокированное лицо прямо или косвенно владеет 50% или более долей в уставном капитале соответствующей в компании, в Великобритании, если более 50%.

В то же время и в США, и в ЕС, и в Великобритании к компании могут применяться санкции на основании критериев контроля даже в том случае, если доля Заблокированного лица составляет менее 50%. Разъяснениями компетентных органов критерии контроля определены в ЕС[6] и Великобритании[7], в США таких критериев не установлено, что не говорит о невозможности применения санкций в связи с осуществлением Заблокированным лицом контроля за компанией.

Наконец, в США и ЕС в отличии от Великобритании также складываются доли Заблокированных лиц, например, если два Заблокированных лица владеют по 25% долей в уставном капитале компании, то в США и ЕС такая компания будет также считаться заблокированной, а в Великобритании нет, если не будет доказано наличие критериев контроля.

Определение нахождения компании в собственности или под контролем Заблокированного лица осуществляет контрагент этой компании, который обязан или заинтересован в соблюдении санкционного регулирования.

Учитывая изложенное, эффективно ли будет снизить долю санкционного акционера(-ов) до уровня менее 50%? Как показывает практика, далеко не всегда. Здесь важно обратиться к отдельным разъяснениям иностранных санкционных регуляторов.

Например, OFAC в своих разъяснениях указывает на необходимость соблюдать осторожность при совершении сделок (операций) с компаниями, в структуре владения которых есть Заблокированные лица, особенно имеющие существенную долю менее 50%, так как они всё ещё могут осуществлять контроль не только посредством прямого владения[8].

Разъяснения OFAC также говорят о том, что при снижении доли до уровня менее 50% Заблокированное лицо продолжает сохранять "интерес" в имуществе компании, долей которой владеет Заблокированное лицо. Поэтому, например, в таких ситуациях автоматически не происходит разморозка заблокированного имущества компании без специальной лицензии OFAC. В целом же это разъяснение также показывает, что само по себе снижение доли до уровня менее 50% не снимает санкционных рисков.

Наконец, наличие Заблокированного лица в корпоративной структуре может создавать санкционные риски для самой компании или других собственников долей (акционеров) компании.

Дело в том, что в соответствии со статьей 1(а)(vii) Указа Президента США от 15 апреля 2021 года №14024 (далее – "Указ 14024") основанием для введения блокирующих санкций является нахождение лица в собственности или под контролем Заблокированного лица. Таким образом, открытое нахождение Заблокированного лица в корпоративной структуре может привести к введению блокирующих санкций США. Аналогичное основание установлено в статье 6(2)(b) британского Регламента № 855[9]. Санкционные регуляторы могут узнать о наличии контроля со стороны Заблокированного лица из отчетов иностранных финансовых организаций, которые направляются регуляторам, а также из открытых источников.

Наличие Заблокированного лица в корпоративной структуре также повышает интерес OFAC к остальным собственникам долей (акционерам) компании. В этом свете важно отметить такое основание для введения блокирующих санкций как статью 1(а)(vi)(B) Указа 14024. На основании данной нормы блокирующие санкции могут быть введены в отношении лица, оказывающего материальную, финансовую или технологическую поддержку Заблокированному лицу(-ам). Термины "материальная", "финансовая" и "технологическая поддержка" не раскрываются нормативно и не разъяснены в каких-либо официальных позициях OFAC, поэтому OFAC может использовать крайне широкую трактовку данных терминов для введения санкций.

Таким образом снижение доли до уровня менее 50% чаще всего не решает вопрос с санкционными рисками компании ввиду следующего:

1. Санкционные режимы США, ЕС и Великобритании предполагают санкционность компаний также в случае наличия контроля, а не только в случае наличия в собственности Заблокированного лица 50% или более долей акций компании, в ЕС и Великобритании разъяснениями компетентных органов установлены критерии контроля;
2. Разъяснения OFAC указывают на то, что снижение доли санкционного лица до уровня менее 50% продолжает указывать на то, что санкционное лицо имеет "интерес" в деятельности компании, а значит, имущество такой компании нельзя разблокировать без специального разрешения OFAC (для иных юрисдикций аналогичные разъяснения пока не выпущены);
3. Наличие контроля со стороны Заблокированного лица создает риски введения блокирующих санкций в отношении самой компании, а также других ее собственников (акционеров).

Таким образом, если в структуре владения компаний есть Заблокированное лицо, то имеет смысл перестроить корпоративную структуру таким образом, чтобы информация о наличии Заблокированного лица в структуре не была доступна третьим лицам.

Передача акций/долей номинальному владельцу

Преимуществом данного подхода является простота относительно других способов реструктуризации, а также сравнительная дешевизна. При реализации такого подхода важно оптимально предусмотреть следующие аспекты:

1. при передаче акций/долей номинальному владельцу включить в условие договора положения об опционе, в соответствии с условиями которого у Заблокированного лица будет право в любой момент выкупить обратно переданные акции/доли;
2. продумать вопрос оплаты передаваемых акций/долей, так как важно показать, что акции/доли покупаются по рыночной стоимости;
3. необходимо заключение корпоративного договора, основным условием которого будет являться обязательство номинального владельца письменно согласовывать вариант голосования по вопросам повестки дня общего собрания акционеров[10];
4. предварительно предусмотреть необходимость внесение изменений в устав юридического лица, чтобы обеспечить наиболее удобное управление юридическим лицом на время передачи акций/долей номинальному владельцу, а также уменьшить вероятность потери контроля в случае недобросовестных действий других совладельцев компании или номинального владельца.

Недостатком такого способа реструктуризации является то, что часто передача акций/долей номинальному владельцу далеко не всегда выглядит как рыночная сделка по продаже определенного бизнеса, так как зачастую отсутствует возможность подобрать фигуру номинального владельца таким образом, чтобы это выглядело как рыночная продажа доли в юридическом лице независимому покупателю, который действует в своем интересе.

Передача акций/долей компании в закрытый паевой инвестиционный фонд

Акционеры/собственники компании могут передать 100% акций/долей в закрытый паевой инвестиционный фонд (далее – "ЗПИФ"), получив взамен инвестиционные паи. Управление ЗПИФ будет осуществлять управляющая компания, которая имеет лицензию Банка России. Важно, чтобы управляющая компания также была не аффилированной с Заблокированным лицом.

Преимущество такой структуры заключается в устранении информации о наличии в структуре Заблокированного лица из открытого доступа.

В случае создания ЗПИФ пайщики отстранены от непосредственного управления компанией, однако эту возможность можно реализовать при формулировании правил доверительного управления. Особое внимание важно уделить при организации инвестиционного комитета, куда могут входить все пайщики или назначенные ими представители[11]. Например, в правилах доверительного управления можно предусмотреть необходимость согласования с инвестиционным комитетом сделок за счет имущества, составляющего ЗПИФ, а также действий, связанных с управлением компанией.

В правилах доверительного управления также важно предусмотреть обязанность управляющей компании в случае введения в отношении нее блокирующих санкций передать права и обязанности в отношении ЗПИФ иной несанкционной управляющей компании.

Передача акций/долей некоммерческой организации, не имеющей членства

В таком случае акции/доли юридического лица передаются в состав имущества некоммерческой организации, не имеющей членства, например в фонд или автономную некоммерческую организацию (далее – "АНО"). Управлением некоммерческой организации занимается ее единоличный исполнительный орган, при необходимости высший орган управления фондом или АНО контролирует его работу[12]. Основным документом, регулирующим работу некоммерческой организации, будет являться устав[13].

Учитывая то, что указанные некоммерческие организации не имеют членства, Заблокированное лицо не будет считаться бенефициаром юридического лица. В соответствии с Рекомендациями ФАТФ бенефициарами некоммерческой организации являются лица, получающие от нее помощь, при этом идентификация всех бенефициаров не требуется. Сохранение контроля над юридическим лицом может осуществляться через избрание единоличного исполнительного органа некоммерческой организации.

Важно, чтобы учредителем некоммерческой организации была либо вновь созданная компания, либо компания, которая не ведет активной деятельности, либо физическое лицо, не имеющее очевидной связи с Заблокированным лицом. Это необходимо, так как при учреждении некоммерческой организации в ЕГРЮЛ будет содержаться информация о лице, которое является учредителем. Учредителя некоммерческой организации можно заменить, но в ограниченных случаях: при ликвидации юридического лица либо смерти физического лица[14].

Выводы

1. Действующее применение иностранными лицами санкционного регулирования США, ЕС и Великобритании продолжает сохранять актуальность реструктуризации в случае введения блокирующих санкций в отношении акционера/бенефициара юридического лица.
2. Снижение доли Заблокированного лица до уровня менее 50% далеко не всегда является эффективным способом реструктуризации, так как (i) санкционность юридического лица может определяться не только на основании прямого/косвенного владения ее долями, но также и на основании критериев контроля; (ii) наличие Заблокированного лица в корпоративной структуре создает санкционные риски для других акционеров/владельцев компании, а также для самой компании.
3. Реструктуризация в форме передачи акций/долей Заблокированного лица номинальному владельцу хотя и наиболее эффективна, однако создает риск утраты реального контроля над компанией. Не всегда фигура номинального владельца указывает на независимый и рыночный характер продажи для внешнего наблюдателя, а также не исключается риск непредсказуемого поведения номинального владельца.
4. При передаче всех акций/долей компании в ЗПИФ важно правильно составить правила доверительного управления, а также уделить особое внимание формированию инвестиционного комитета.
5. Акции/доли Заблокированного лица могут быть переданы некоммерческой организации, не имеющей членства, что позволяет исключить указание Заблокированного лица как бенефициарного собственника компании при прохождении ею KYC-процедур. В этом случае важно особое внимание уделить фигуре единоличного исполнительного органа некоммерческой организации, а также фигуре ее учредителя.