Как исключиться из санкционных списков США, ЕС и Великобритании?

Авторы обзора: Александр Некторов, партнер, адвокат NSP, Глеб Бойко, юрист NSP, Виктор Машинский, юрист NSP

Начиная с 2022 года персональные санкции введены в отношении большого количества российских физических и юридических лиц. Как правило, российские лица наиболее чувствительны к санкциям США, ЕС и Великобритании, так как с этими государствами у российских лиц были наиболее тесные экономические и финансовые связи, а также личные связи между резидентами.

В обзоре NSP юристы рассмотрели основания для исключения из санкционных списков США, ЕС и Великобритании, а также привели конкретные практические рекомендации по исключению из этих санкционных списков.

Какие последствия влечет введение блокирующих санкций?

Введение санкций в США, ЕС и Великобритании влечет следующие последствия:

• Блокировка имущества, которое находится под контролем резидента юрисдикции, которая ввела санкции, либо находится на территории такой юрисдикции.
• Запрет резидентам юрисдикции, которая ввела санкции, на совершение большинства сделок (операций) с участием подсанкционного лица.
• Подсанкционному лицу возможен запрет въезда на территорию соответствующей юрисдикции.

Санкции США, ЕС и Великобритании препятствуют не только взаимодействию с резидентами данных юрисдикций, но и сказываются на отношениях с резидентами третьих стран, из-за (i) вовлечения в соответствующее правоотношение резидента США, ЕС или Великобритании (например, участие банка-корреспондента в проведении платежа); (ii) опасения применения так называемых "вторичных санкций".

Что означает введение блокирующих санкций?

Введение блокирующих санкций в США, ЕС и Великобритании означает следующее: компетентный орган соответствующей юрисдикции установил, что фактические обстоятельства в ситуации конкретного фигуранта санкционного списка соответствуют правовому основанию, которое указано в нормативном правовом акте, устанавливающем санкционный режим.

Возможно ли как-то снять санкции?

Санкции будут сняты в том случае, если компетентный орган соответствующей юрисдикции изменит нормативный акт либо примет решение об отмене санкций в отношении лица. Это возможно в следующих ситуациях:

Компетентный орган самостоятельно устанавливает несоответствие фактической ситуации конкретного лица правовым основаниям применения санкций и принимает решение об отмене санкций.

Административный пересмотр. Заинтересованное лицо обращается в компетентный орган и доказывает несоответствие фактической ситуации конкретного лица правовым основаниям применения санкций, в результате чего компетентный орган принимает решение об отмене санкций.

Судебный пересмотр. Заинтересованное лицо обращается в суд и доказывает несоответствие фактической ситуации конкретного лица правовым основаниям применения санкций, в результате чего компетентный орган на основании решения суда принимает решение об отмене санкций.

Ниже будут рассмотрены возможность и эффективность административного и судебного пересмотра санкций США, ЕС и Великобритании.

Основания и порядок исключения лиц из списка SDN (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)[1] США

Административный порядок исключения из списка SDN:

Лицо, заинтересованное в исключении из списка SDN, должно направить ходатайство (петицию) в Управление по контролю за зарубежными активами Министерства финансов США (OFAC, Office of Foreign Assets Control) о пересмотре списка SDN и исключении из него заинтересованного лица. Ходатайство (петиция) адресуется директору OFAC.

Согласно § 501.807 раздела 31 Свода федеральных нормативных актов (Code of Federal Regulations или CFR) лицо, включенное в список SDN, вправе представить необходимые аргументы и доказательства, подтверждающие отсутствие оснований для нахождения лица в списке SDN.

При этом, лицо, обратившееся в OFAC с соответствующим ходатайством (петицией), вправе предложить конкретные меры, которые оно готово предпринять со своей стороны, чтобы его исключили из списка SDN.

К таким мерам могут относиться, в частности, реорганизация юридического лица, увольнение определенных лиц с должностей в юридическом лице, включенном в список SDN, а также любые иные меры, которые, по мнению этого лица, устранили бы основания для его включения в список SDN.

Процесс административного пересмотра состоит из следующих этапов:

• Направление заявления для исключения из списка SDN.
• Подготовка ответов на дополнительные вопросы от OFAC, а также предоставление дополнительных документов в соответствии с запросом OFAC. Нередко запрос OFAC формируется в виде специального опросника. Необходимо обратить внимание на то, что в процессе рассмотрения ходатайства (петиции) OFAC может запросить любую дополнительную информацию для подтверждения фактических обстоятельств, на которые ссылается заинтересованное лицо.
• Участие в слушании/собеседовании с OFAC (в том случае, если заинтересованное лицо при подаче заявления запросило проведение слушания/собеседования с OFAC).
• Принятие OFAC решения об исключении из списка SDN/об отказе в исключении из списка SDN. При рассмотрении заявления и принятии решения об исключении из списка SDN/об отказе в исключении из списка SDN OFAC использует стандарт, в соответствии с которым лицо, включенное в список SDN, должно оставаться в списке SDN, если у OFAC есть разумные основания полагать, что в отношении лица сохраняются основания для нахождения в списке SDN. Стоит отметить, что законодательством США не установлен конкретный срок рассмотрения заявлений об административном пересмотре. На практике срок рассмотрения OFAC соответствующего заявления составляет, как правило, не менее года и напрямую зависит от полноты предоставленных заявителем документов.

Судебный порядок исключения из списка SDN:

Решение OFAC об отказе в исключении из списка SDN может быть обжаловано в судебном порядке в течение 6 лет с даты принятия соответствующего решения[2].

До недавнего времени само по себе обжалование в судебном порядке решения OFAC о введении санкций в абсолютном большинстве случаев являлось бесперспективным занятием по следующим причинам:

• Ссылаться на нарушение конституционных прав вправе только те лица, чьим личным законом является право США, или лица, доказавшие наличие существенной связи с юрисдикцией США (substantial connection). Таким образом, в отношении иностранных лиц, не связанных с юрисдикцией США, не распространяется конституционный стандарт защиты прав.
• В соответствии с положениями федерального закона США "О процедуре принятия административных решений" (APA) суд может отменить только те решения OFAC, которые являются результатом "произвола, самоуправства и превышения полномочий или вынесены не в соответствии с законом"[3].  Данное положение статутного законодательства длительное время имело крайне специфичное толкование, первоначально изложенное в деле Chevron[4]. Такое толкование фактически препятствовало оспариванию решений административных органов в судах.

До недавнего времени в судах США преобладал следующий подход соответствия:

• установление, является ли норма законодательства ясной и недвусмысленной.
• если установлено, что не является, то полагаться на толкование, данное государственным органом, если такое толкование явно не противоречит Конституции и законодательству США. В результате суды в абсолютном большинстве случаев вставали на сторону OFAC. В то же время доктрина Chevron отменена новым решением Верховного Суда США, в связи с чем возможно, изменится подход американских судов к пересмотру решений OFAC, так как теперь американские суды так сильно не связаны толкованием, которое дает сам компетентный административный орган (OFAC).

Несмотря на достаточно низкие шансы на обжалование решения OFAC о введении санкций в федеральном суде США, существует возможность оспорить в суде бездействие OFAC, если у OFAC больше нет оснований для сохранения соответствующего лица в SDN.

Недавно в федеральном суде округа Колумбия было рассмотрено 2 дела об исключении истцов-физических лиц из санкционного списка США[5].

Истцы, бывшие члены совета директоров банка Открытие, приводили следующие аргументы:

• Законодательство США не позволяет вводить санкции на основании предшествующего правомерного поведения, которое не создает угрозу национальной безопасности США.
• OFAC нарушил закон, делегировав право вводить санкции Государственному департаменту США.
• Ответчики допускают самоуправство и произвол, поскольку необоснованно задерживают рассмотрение заявлений истцов о снятии санкций.
• У истцов отсутствуют какие-либо основания для нахождения в списке SDN.

Инициирование судебных разбирательств позволило истцам исключиться из санкционного списка. Это связано с тем, что у OFAC действительно не было оснований для сохранения данных лиц в SDN и, чтобы не формировать негативную для себя практику, OFAC до рассмотрения дела по существу исключило данных лиц из SDN[6].

Таким образом, рабочая схема исключения из SDN выглядит следующим образом:

• Устранить основания, которые определило OFAC при включении в SDN-лист (важно отметить, что иногда OFAC вводит санкции на основании устаревшей информации).
• Подать заявление об административном пересмотре в соответствии с 31 CFR 501.807.
• Если OFAC в течение длительного времени не принимает решение (например, в течение 6 месяцев), возможно обратиться в суд с иском к OFAC, в результате чего OFAC с высокой степенью вероятности исключит заявителя из SDN.

Основания и порядок исключения лиц из санкционного списка ЕС

Административный порядок исключения из санкционного списка ЕС:

Европейский Союз в соответствии со своими учредительными договорами имеет автономный режим односторонних ограничительных мер (санкций). Администрирование санкционных режимов, в том числе и российского санкционного режима, входит в компетенцию Совета Европейского Союза.

Согласно статье 31 Договора о Европейском союзе (Treaty on the European Union) Совет ЕС единогласно принимает решение о применении санкций. Для того, чтобы ввести санкции Совет ЕС принимает 2 нормативных правовых акта с идентичным содержанием – решение и регламент.

Санкционный режим ЕС в отношении России в части блокирующих санкций в основном сформирован в следующих нормативных правовых актах:

• Решение Совета ЕС от 17 марта 2014 года № 2014/145 "Об ограничительных мерах в отношении действий, подрывающих или угрожающих территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины".
• Регламент Совета ЕС от 17 марта 2014 года № 269/2014 "Об ограничительных мерах в отношении действий, подрывающих или угрожающих территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины".

По основаниям, установленным в данных нормативных правовых актах введены блокирующие санкции в отношении большинства российских лиц (перечень подсанкционных лиц также содержится в этих актах). Как и в США, единственным способом исключиться из такого списка может быть только изменение Советом ЕС приложения к указанным актам, а это может произойти:

• либо в случае, если удастся убедить Совет ЕС в неприменимости ни одного из оснований, установленных данными актами к соответствующему подсанкционному лицу.
• либо в случае принятия Судом ЕС решения о понуждении Совета ЕС снять санкции с соответствующего лица.

При этом, согласно статье 14 Регламента Совета ЕС № 269/2014 от 17 марта 2014 года (Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014) список санкционных лиц должен пересматриваться регулярно, по крайней мере, каждые 12 месяцев. Данная обязанность Совета ЕС неоднократно подтверждалась практикой Суда ЕС. Это означает, что Совет ЕС не может один раз ввести санкции и бесконечно сохранять соответствующее лицо в санкционном списке, у него есть обязанность учитывать изменение обстоятельств и в зависимости от этого оценивать применимость критериев применения санкций к каждому из лиц в санкционном списке. На практике Совет ЕС пересматривает санкционные списки дважды в год.

Из-за большого количества лиц, в отношении которых уже введены санкции, а также в связи с тем, что санкционный список несколько раз в год расширяется новыми фигурантами, Совет ЕС далеко не всегда успевает отследить изменение фактических обстоятельств в случае каждого конкретного фигуранта, что приводит к необоснованному сохранению в санкционном списке лиц, в отношении которых больше нет оснований для применения санкций.

В этом свете важно учитывать еще одну особенность администрирования санкционного списка ЕС. Как показывает практика Суда ЕС, Совет ЕС в основном пользуется информацией из открытых источников, прежде всего публикациями в СМИ. Таким образом, Совет ЕС не всегда всесторонне учитывает фактические обстоятельства как при введении санкций, так и при сохранении лиц в санкционном списке, что открывает возможности для снятия санкций.

Указанные положения Договора о Европейском союзе и Регламента Совета ЕС позволяют заключить, что Совет ЕС обязан самостоятельно корректировать список санкционных лиц в течение определенного периода времени в зависимости от наличия оснований для включения и исключения из него определенных лиц.

Наряду с этим, заинтересованное лицо вправе подать ходатайство об исключении из санкционного списка в Генеральный секретариат Совета ЕС, приложив необходимые документы, подтверждающие отсутствие оснований для нахождения в санкционном списке ЕС.

Судебный порядок исключения из санкционного списка ЕС:

Заинтересованное лицо вправе обратиться в Суд ЕС с требованием о признании актов Совета ЕС о введении/продлении санкций неправомерными.

При этом возможность исключения заинтересованного лица из санкционного списка ЕС в судебном порядке напрямую зависит от того, удастся ли истцу в рамках конкретного судебного спора доказать наличие одного из следующих обстоятельств[7]:

• Советом ЕС не соблюдена надлежащая процедура включения лица в санкционный список ЕС.
• Не имеется оснований для сохранения лица в санкционном списке ЕС.
• Основания для включения лица в санкционный список ЕС не соответствуют фактическим обстоятельствам.
• Превышены полномочия органов ЕС при включении определенного лица в санкционный список ЕС.

Как правило, в подавляющем большинстве судебных споров, связанных с оспариванием включения лица в санкционный список, уделяется особое внимание наличию оснований для включения в санкционный список, а также сохранения лица в санкционном списке. Согласно подходу, выработанному на уровне ЕС, включение лица в санкционный список должно основываться на конкретных фактических обстоятельствах: Совет ЕС при принятии решения о включении лица в санкционный список не может ограничиваться общими и стереотипными формулировками, которые не подтверждаются конкретными фактическими обстоятельствами[8].

Наряду с этим, стоит отметить, что Совет ЕС имеет широкое усмотрение при введении ограничительных мер, а также при формулировании оснований для введения санкций.

Таким образом, с практической точки зрения при рассмотрении Судом ЕС исков о снятии санкций наиболее важное значение имеет то, есть ли у Совета основания для сохранения лица в санкционном списке. Если после введения санкций фактическая ситуация истца изменилась, но Совет ЕС продолжает сохранять его в санкционном списке по тому же основанию, то действия Совета ЕС являются неправомерными.

Кейс Александра Шульгина

Показательным является решение Суда ЕС об исключении из санкционного списка Александра Шульгина, бывшего генерального директора интернет-ретейлера OZON[9].

Введение ограничительных мер в отношении Александра Шульгина Совет ЕС обосновывал следующими обстоятельствами:

• Александр Шульгин является ведущим (влиятельным) бизнесменом (leading businessperson), вовлеченным в экономические секторы, обеспечивающие существенный источник доходов для правительства России.
• 24.02.2022 года Александр Шульгин участвовал во встрече предпринимателей в Кремле с президентом Владимиром Путиным, на которой обсуждался ход действий в свете западных санкций. Сам по себе факт участия в данной встрече свидетельствует о том, что Александр Шульгин входит в круг олигархов, приближенных к Владимиру Путину.

Александр Шульгин, в свою очередь, ссылался на то, что после введения в отношении него ограничительных мер он покинул пост генерального директора OZON и не вел деятельность в секторах экономики, обеспечивающие существенный доход РФ, поэтому основания для сохранения его в санкционном списке отсутствуют.

Суд ЕС учел аргументы Александра Шульгина и не принял позицию Совета ЕС, согласно которой даже после отставки Александр Шульгин должен считаться ведущим (влиятельным) бизнесменом, поскольку Совет ЕС не предоставил каких-либо убедительных доказательств, подтверждающих данный тезис.

Кейс Фархада Ахмедова

Не менее значимым является решение Суда ЕС об исключении из санкционного списка Фархада Ахмедова[10].

Первоначальное включение в санкционный список Совет ЕС мотивировал тем, что:

• Фархад Ахмедов является ведущим бизнесменом, работающим в секторах экономики, которые обеспечивают существенный источник доходов России.
• Фархад Ахмедов является основателем компании Tansley Trading, которая поставляла оборудование компаниям, специализирующимся на производстве газа, и стал миноритарным акционером сибирской нефтегазовой компании, а также председателем совета директоров Bechtel Energy.

В исковом заявлении Фархад Ахмедов ссылался на то, что:

• Вывод Совета ЕС о "близости к Кремлю" основан исключительно на оценке его имущественного состояния.
• Основанная им компания Tansley Trading прекратила свое существование в 1999 году.
• В 2012 году он продал все акции сибирской нефтегазовой компании.
• Приобрел акции в Bechtel Energy в 1996 году, но никогда не занимал какой-либо должности в данной компании (в том числе, никогда не был председателем правления данной компании).

Не дожидаясь решения Суда ЕС по существу, Совет ЕС исключил Фархада Ахмедова из санкционного списка ЕС. Аналогичным образом Совет ЕС поступил в деле Григория Ивановича Березкина.

Таким образом, анализ практики Суда ЕС позволяет сделать вывод, что российские лица успешно могут оспорить решение Совета ЕС о включении их в санкционный список в том случае, если они приводят конкретные доказательства, подтверждающие отсутствие оснований для включения либо продолжения сохранения их имени в санкционном списке.

Основания и порядок исключения лиц из санкционного списка Великобритании

Административный порядок исключения из санкционного списка Великобритании:

Согласно статье 23 Закона о санкциях и борьбе с отмыванием денег 2018 года (Sanctions and Anti-Money Laundering Act) заинтересованное лицо вправе обратиться с заявлением к компетентному Министру[11]  для его исключения из санкционного списка.

Компетентный министр (Министр финансов) после получения соответствующего заявления от заинтересованного лица вправе принять следующие решения:

• Изменить сведения о лице, находящимся в санкционном списке.
• Исключить лицо из санкционного списка.
• Не предпринимать никаких действий в отношении лица.

Для исключения из санкционного списка Великобритании заинтересованному лицу необходимо заполнить специальную форму (Sanctions Review Request Form), размещенную на сайте[12]. При заполнении указанной формы заинтересованному лицу в первую очередь необходимо предоставить информацию, на основании которой можно будет сделать вывод о том, что в отношении лица отсутствуют основания для введения ограничительных мер.

При этом, законодательством Великобритании не устанавливаются конкретные сроки на рассмотрение указанной формы.

Судебный порядок исключения из санкционного списка Великобритании:

Предъявлению иска об исключении из санкционного списка Великобритании в обязательном порядке предшествует административная процедура по рассмотрению заявления об исключении из санкционного списка Великобритании.

Заинтересованное лицо вправе обжаловать решение Министра об отказе в исключении из санкционного списка в Высоком суде правосудия (High Court).

В качестве ключевых аргументов, которые могут быть использованы заинтересованными лицами при обжаловании, можно выделить:

• Незаконность акта о включении лица в санкционный список.
• Отсутствие достаточных оснований для включения в санкционный список.
• Наличие существенных процедурных нарушений, которые повлияли на включение конкретного лица в санкционный список.

Выводы

1. Действующее законодательство США, ЕС и Великобритании предусматривают как судебный, так и внесудебный порядок исключения из санкционных списков.
2. Лицо, заинтересованное в исключении из санкционного списка во внесудебном порядке, должно подать ходатайство (петицию) в компетентный орган, а также приложить необходимые документы, подтверждающие отсутствие оснований для дальнейшего нахождения в санкционном списке. При этом, заинтересованное лицо должно быть готово предоставить любые документы и информацию по запросу компетентного органа власти для проведения дополнительной проверки с целью исключения лица из санкционного списка.
3. Лицо, заинтересованное в исключении из санкционного списка в судебном порядке, должно доказать, что в отношении него отсутствуют какие-либо основания для введения ограничительных мер. Для повышения вероятности удовлетворения иска об исключении из санкционных списков истцам рекомендуется приводить конкретные и достаточные доказательства, подтверждающие отсутствие оснований для их нахождения в санкционных списках.

Если у вас остались вопросы, вы можете задать их на welcome@nsplaw.com

Сноски

[1] SDN лист представляет собой консолидированный перечень лиц, в отношении которых персонально введены блокирующие санкции США.

[2] Согласно 28 U.S.C. § 2401(a).

[3] Islamic Am. Relief Agency v. Gonzales, 477 F.3d 728, (D.C. Cir. 2007) at 732.

[4] Chevron v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984)

[5] Дело № 1:23-cv-01751-RC (истец – Елена Титова); ссылка на исковое заявление: https://files.lbr.cloud/public/202306/Titova%20Complaint%20CLEAN.pdf?VersionId=VU5k_ylJhcTnuRdgFAQqsBy9jTDcZRqj; дело № 1:23-cv-01752-BAH (истец – Андрей Голиков); ссылка на дело: https://files.lbr.cloud/public/2023-06/Golikov%20Complaint%20CLEAN.pdf?VersionId=.LAzNB9gh4S0mGefmb6PUuPqqBSD8XfG.

[6] Официальный сайт OFAC; URL: https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20230720.

[7] Case T-720/14 Arkady Romanovich Rotenberg v Council of the European Union, Judgment of 30 November 2016, paragraph 70; Joined Cases T-307/12 and T-408/13 Adib Mayaleh v Council of the European Union, Judgment of 5 November 2014, paragraph 127.

[8] Case T-245/15 Oleksandr Viktorovych Klymenko v Council of the European Union, Judgment of 8 November 2017, paragraph 56. Case T-390/08 Bank Melli Iran v Council of the European Union, Judgment of 14 October 2009 paragraph 81.

[9] Case T-364/22 Aleksandr Aleksandrovich Shulgin v Council of the European Union.

[10] Case T-363/22 Farkhad Teimurovich Akhmedov v Council of the European Union.

[11] Так как в Великобритании администрирование финансовых санкций входит в компетенцию Министерства финансов, то обращаться за пересмотром санкций необходимо также к Министру финансов. Фактически пересмотр будет осуществлять компетентное подразделение Министерства финансов – Управление по применению финансовых санкций (OFSI).

[12] https://www.gov.uk/government/publications/sanction-challenge-form-designated-persons.